Las PYMES tendrán que seguir esperando

Las PYMES tendrán que seguir esperando

El TS sigue anclado en el formalismo y una vez más le da la espalda a la realidad y a la justicia.

El pasado 3 de junio de 2016, la Sala de lo Civil en Pleno del Tribunal Supremo (TS) dictó la tan esperada sentencia que se pronunciaría sobre la posible revisión de las cláusulas suelo de los contratos bancarios celebrados con autónomos y PYMES.

Mediante una interpretación formalista del derecho, el TS concluye que en la legislación comunitaria y nacional el control de transparencia está reservado a condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores,  y por lo tanto no puede ser aplicado a aquellos contratos que hayan sido celebrados con autónomos o PYMES.

Asimismo, el TS concluye, que en caso de que las cláusulas establecidas en contratos celebrados con autónomos, micro-empresas y PYMES no hubieran sido negociadas, podrían ser expulsadas si suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, en el sentido de que podría resultar contrario a la buena fe. En resumen, el TS llega a dicha conclusión mediante los siguientes argumentos:

  1. Que “el control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.
  2. Que el control de transparencia “diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Y que ha resaltado en varias sentencias que el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
  3. Que “esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. Y no corresponde a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.”
  4. Que “en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, y que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, principio general capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, al menos, las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.”

Como bien señala el voto particular del magistrado Francisco Javier Orduña Moreno, la sentencia yerra desde el inicio en la perspectiva metodológica que escoge, y por tanto también en la conclusión, ya que hace una remisión a los elementos tradicionales de la interpretación e integración del contrato por negociación, desconociendo que precisamente lo que justifica la aplicación del control es la predisposición de las cláusulas, y por lo tanto el carácter no negociado de éstas.

En otras palabras, al aparecer el TS desconoce que el 99,2 % del sector empresarial español está compuesto por autónomos, micro-empresas y PYMES, cuya subsistencia ha dependido y depende de la financiación bancaria que obtienen mediante préstamos hipotecarios sometidos a condiciones generales que no han sido negociadas, lo que hace necesario que en España se extienda el control de abusividad de las condiciones generales a la contratación entre empresas, como se ha establecido en Alemania, Francia e Italia.

Ahora bien, se podría entender que el TS interpretara que el control de abusividad no es extensible a los autónomos, micro-empresas y PYMES mientras no se promulgue una ley que así lo establezca. Sin embargo, lo que resulta inexplicable es que el alto tribunal siga con su criterio atávico y formalista de considerar que el control de transparencia no es aplicable a los autónomos, micro-empresas y PYMES, a diferencia de lo establecido por numerosas Audiencias Provinciales (SAP de Cáceres de 3 de junio de 2013, SAP de Córdoba de 31 de octubre, 21 de octubre, 17 de julio de 2014, SAP de Jaén de 27 de marzo de 2014, SAP de Huelva de 21 de marzo de 2014, SAP de Málaga de 12 de marzo de 2013, SAP de Murcia de 4 de diciembre de 2014, SAP de Pontevedra de 5 de febrero de 2015 y SAP de Zamora de 17 de febrero de 2015).

Una vez más, tendremos que esperar  a que sea el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) quien deba corregir el criterio del TS ya que, al parecer, éste ha decidido vivir y sentenciar de espalda a la realidad y a la justicia. No en vano, ha sido la TJUE quien ha tenido que obligar al TS a cambiar su criterio sobre las cláusulas abusivas de  los contratos hipotecarios celebrados con consumidores.

Como ya hemos señalado, por nuestra parte entendemos que a los autónomos, micro-empresas y PYMES que no hayan negociado individualmente la cláusula suelo de sus préstamos hipotecarios, les es aplicable la protección establecida en los artículos 2, 5, 6, 7, 8.1, 9 y 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) así como el  artículo 7 y 1258 del Código Civil (CC) en cuanto a la buena fe contractual.

De lo contrario se estaría fomentando una situación tan injusta como el que un autónomo (imaginemos un electricista) pidiera dos préstamos hipotecarios a una misma entidad bancaria, uno para la compra de su vivienda y otro para la compra de un local para ejercer su profesión, y la cláusula suelo del primer préstamo sería nula por abusiva, mientras que la del segundo préstamo no lo sería, a pesar de que concurrirían las mismas partes y las mismas condiciones generales donde el autónomo no ha tenido capacidad alguna de negociar las condiciones con la entidad financiera.

Es por ello que, como bien lo señala el voto particular del Magistrado Francisco Javier Orduña Moreno, a este tipo de casos “procede la interpretación extensiva del control de transparencia entre empresarios; sin que la ausencia de un reconocimiento expreso de la normativa al respecto se excusa para su no aplicación. Lo contrario es, como decía don Federico de Castro, quedarse en la <<corteza>> de las palabras de la norma y no entender a la <<médula>> o razón de ser que la vivifica y orienta su aplicación con relación a los valores y principios que la informan.”

No en vano, el derecho romano nos recordaba que “summum ius summa iuria”, es decir, que la aplicación formal de la ley puede convertirse en la mayor de las injusticias, aforismo que vendría bien recordárselo a los magistrados del TS.

Gustavo Molina

Gustavo Molina es licenciado en derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona y la Universidad Católica Andrés Bello de Venezuela, Máster en Derecho Empresarial por la Universidad de Barcelona, Posgrado en Litigios Civiles por la Universidad Pompeu Fabra y Posgrado en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. En el año 2007 fue profesor de Argumentación Jurídica en la Universidad Metropolitana de Venezuela y actualmente es Gerente del departamento de derecho procesal de Mazars.

 

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