El pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados en escrituras de constitución de hipoteca debe asumirlo el banco – Primeros comentarios

El pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados en escrituras de constitución de hipoteca debe asumirlo el banco – Primeros comentarios

La Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha el 16 de octubre de 2018, fija como criterio interpretativo que el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución, en lugar del prestatario, lo que significa la modificación de toda la doctrina jurisprudencial anterior que se había pronunciado al respecto.

Para llegar a tal conclusión, el Tribunal Supremo se fundamenta en tres argumentos esenciales: el requisito de la inscribibilidad, la configuración legal de la base imponible, y la extralimitación contenida en el número 2 del artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

El primero descansa en reconocer que el préstamo no goza de la condición de acto inscribible según lo previsto en la Ley Hipotecaria, mientras que por el contrario la hipoteca no solo es inscribible, sino que es un derecho real.  En consecuencia, siendo la hipoteca un derecho real de constitución registral, ello la sitúa como el negocio principal a efectos tributarios en las escrituras públicas en las que se documentan préstamos con garantía hipotecaria.

El segundo argumento se centra en la configuración legal de la base imponible, ya que en estos casos estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si ello es así es porque el aspecto principal que el legislador ha contemplado es la hipoteca.

El tercer argumento, y quizás más significativo, descansa en la correcta interpretación del artículo 29 de la Ley reguladora del impuesto.  Según la Sentencia, debemos acudir a la figura del “interesado” para dilucidar quién debe ser el sujeto pasivo del impuesto.  Y, desde esta perspectiva, concluye la Sentencia que no hay la menor duda que el beneficiario del documento es el acreedor hipotecario, pues él (y sólo él) está legitimado para ejercitar las acciones privilegiadas que el ordenamiento ofrece a los titulares de derechos inscritos.

De esta manera, concluye la Sentencia, el artículo 68.2 del Reglamento no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorgaba la jurisprudencia hasta ahora vigente, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, lo que lleva a la anulación del referido precepto por la Sentencia del Tribunal Supremo.

En este escenario, habrá que estar a los efectos retroactivos de la referida Sentencia, y los diferentes canales a través de los cuales quienes han venido soportado el Impuesto hasta la fecha, los prestatarios, pretendan obtener la devolución del Impuesto pagado.  Ello será objeto de debate en muchos otros artículos, pero a buen seguro que se avecina una avalancha de reclamaciones en esta materia.

Antonio Moreno Alba

Licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona, y curso de posgrado en Derecho financiero y tributario en la misma Universidad de Barcelona.Programa de Asesoría y Gestión Tributaria de ESADE y miembro ejerciente del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona.

Ingresó en Mazars Tax & Legal en Septiembre de 2001, y en la actualidad es Socio responsable del departamento de Impuesto sobre el Valor Añadido y tributación indirecta del despacho. Dispone de amplia experiencia y ha trabajado para para una amplia gama de clientes, tanto nacionales como de carácter multinacional.Junto con el asesoramiento recurrente a empresas, su trabajo se ha centrado especialmente en la fiscalidad inmobiliaria, sector logístico y transporte, sector auxiliar del automóvil, fiscalidad internacional y grupos de empresas.

Ha publicado artículos sobre cuestiones fiscales en prensa y revistas especializadas, y participado en conferencias y seminarios sobre la materia.

Antonio Moreno Alba
 

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