COVID-19: La dotación de liquidez a las sociedades y la tentación del préstamo sustitutivo del capital social
En estos tiempos donde, como consecuencia de la crisis sanitaria, nuestro tejido industrial se encuentra ante una escasez productiva y su consecuente azote en la tesorería, muchas sociedades (sus órganos de administración) se hacen una misma pregunta: ¿cómo puedo dotar de liquidez a mi sociedad?
Distintas son las opciones que la sociedad y/o el órgano de administración tiene a su disposición (ampliación/reducción de capital, venta de activos societarios, etc.) para conseguir obtener dicha liquidez, y entre ellas, quizás la más conocida, es el recurso al crédito.
Ahora bien, el recurso al crédito es una fuente de financiación externa (con terceros y generalmente con entidades financieras) que tiene la sociedad para conseguir financiación con la que sufragar su actividad pero que conllevará la asunción de nuevos riesgos: obligación de pago de intereses, costes asociados como los impuestos y gastos de notaria, la prestación de garantías en muchos casos comprometiendo el patrimonio personal de los socios, una limitación en la cuantía puesto que se depende de un capital ajeno, etc.
De ahí que, ante el tener que asumir dichos riesgos, el órgano de administración pueda plantearse recurrir a una aportación del socio, que a priori pareciera tener menos consecuencias negativas que la financiación mediante entidades de financieras.
Las aportaciones de los socios, si bien orgánicamente se consideran financiación externa, no conllevan la generación de una deuda para la sociedad puesto que no hay obligación de devolución -hasta liquidación de la sociedad o pacto en tal sentido- ni conllevan la generación de intereses.
Asimismo, las aportaciones de los socios suelen emplearse en muchas sociedades para sanear su balance cuando el mismo tiene pérdidas (por ejemplo compensando pérdidas de ejercicios anteriores) por lo que el órgano de administración ya está familiarizado o conoce dicho instrumento.
Ahora bien, como dijo aquél, “contra el vicio de pedir está la virtud de no dar” y no siempre el órgano de administración consigue obtener de los socios aquella deseada aportación.
Puede suceder que exista una variedad de socios por lo que no siempre se pondrán de acuerdo en realizar una determinada aportación, o que exista un pacto de socios que regule -y limite- las aportaciones, o que, sencillamente, atendidos los costes propios de la operación (gastos registrales y notariales, en su caso) y la idiosincrasia de la misma (necesidad acuerdo Junta general, retrasos propios de su obtención), traigan como consecuencia que la aportación del socio no siempre se acabe materializando.
Así pues, por uno u otro motivo y sin que la sociedad haya podido plasmar el instrumento de financiación que considera necesario, aparece el caldo de cultivo óptimo para el denominado préstamo sustitutivo del capital social.
A diferencia de un préstamo ordinario, nuestros tribunales han definido el préstamo sustitutivo del capital social como un préstamo de carácter societario, generalmente realizado por aquel socio y administrador único, lo que le permite controlar el destino de los fondos suministrados; que ha sido concedido en condiciones diferentes a lo que sería una financiación por terceros típica, en tanto que no está documentado en alguna de las formas habituales en el tráfico económico; que no consta si es remunerado; y que ha sido concedido por un tiempo indefinido.
Lamentablemente, en nuestro país acudir a dicha forma de financiación ha sido mucho más recurrente de lo que se reconoce.
Tómense como ejemplo aquellas sociedades de tamaño medio donde el socio, y generalmente administrador único de la misma, en vista de una inmediata necesidad financiera de la sociedad, inyecta un capital de su propio bolsillo sin formalidad ni condición alguna salvo el cuando vaya mejor ya se devolverá. Suele ocurrir en estos casos que, al cabo de un tiempo, la sociedad procede a devolver el dinero al socio puesto que gracias a la inyección recibida ha conseguido realizar algunas operaciones propias de su actividad y recupera una cierta estabilidad financiera.
Si la sociedad consolida la citada estabilidad, la inyección quedará como una obligación más a la que hizo frente e incluso, anecdóticamente, como un ejemplo del socio que arrimó el codo como el que más; ahora bien, si la sociedad no consigue afianzar su situación de estabilidad, no pudiendo contar con más financiación, se verá irrevocablemente ante la liquidación de la sociedad o el concurso de acreedores.
Centrándonos en este segundo supuesto (concurso de acreedores), hay que llamar la atención en el trato que merecerán éstos préstamos sustitutivos del capital social, puesto que en contra de las “ventajas” que citábamos anteriormente como de devolución cuando vaya mejor, en el concurso de acreedores deberán ser devueltos a la masa del concurso aquellos pagos (o “devoluciones”) perjudiciales para la masa realizados por la sociedad en los últimos 2 años, lo que incluye el pago de préstamos al socio que se han priorizado frente a otros acreedores.
En efecto, las salidas del patrimonio de la sociedad concursada en los últimos 2 años son motivo de estudio por parte de la Administración concursal pudiendo solicitar su inmediata restitución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 y siguientes de la Ley Concursal siempre que con ello se haya perjudicado a la masa activa de la sociedad.
Si bien es cierto que no todas las devoluciones que realice la sociedad serán motivo de obligada restitución, el perjuicio a la masa activa se presume cuando se ha priorizado el pago o devolución de un préstamo al socio respecto el pago a otros acreedores, por lo que el socio prestamista no sólo verá como la sociedad que constituyó se liquida en el concurso de acreedores, sino que además se encontrará con la obligación de tener que justificar el pago recibido, bajo pena de devolver un capital que él mismo prestó a la sociedad.
Finalmente, también hay que tener en consideración que la realización de un préstamo sustitutivo de capital es indicativo de que la sociedad no disponía de capacidad para operar con normalidad en el mercado, esto es, seguramente, no disponía del capital necesario y ya era insolvente cuando solicitó o le fue concedido el préstamo, por lo que cuando se analice en qué fecha apareció la insolvencia y si el órgano de administración actuó diligentemente ante su existencia, éstos préstamos serán identificativos de que ello no fue así, conllevando una más que posible culpabilidad del concurso de acreedores.
Es decir, para el caso del socio y administrador de la sociedad que haya realizado el préstamo sustitutivo de capital social, no sólo no recuperaría el préstamo realizado si no que estaría poniendo en riesgo su patrimonio personal al poder instarse por alguno acreedores la acción directa contra éste.
En conclusión, hoy en día, donde el estado de emergencia sanitaria pone al límite nuestro sector empresarial exigiéndole un sobre esfuerzo y tener la mira puesta en la reconstrucción económica y social del Estado, nos encontraremos con una necesidad de inyección de capital a las sociedades.
El modo y la forma de articular la inyección resulta más que trascendente, siendo imprescindible conocer las consecuencias de cada una de ellas, con el fin de que se adapten a la real necesidad societaria.
Existen formas de obtención de financiación e inyección de capital que, si bien inicialmente son atractivas, pueden suponer consecuencias no deseadas tanto para la sociedad como para su órgano de administración y socios.
Este sería el caso de los denominados préstamos sustitutivos del capital social que, amparados con la falta de formalidad y la tradición, pueden conllevar la obligación de restitución para el socio y la culpabilidad concursal del órgano de administración, o lo que es lo mismo, su inhabilitación y la obligación de cubrir parte del déficit societario generado.
Además de participar de forma activa en distintos seminarios de contratación mercantil y litigación Civil, obtuvo el master en derecho concursal por el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona. Es Administrador concursal con la llevanza de multitud de procedimientos concursales, acumulando una gestión de más de 250M € de deuda pasiva y más de 1.000 acreedores, y con más de 8 años de experiencia.
- Insolvencia de una empresa y covid-19: ¿soy responsable por no solicitar el concurso de acreedores? - 09/04/2021
- COVID-19: La dotación de liquidez a las sociedades y la tentación del préstamo sustitutivo del capital social - 23/04/2020
- COVID-19: Auge y declive de la vis attractiva del juzgado mercantil en los ERTEs - 21/04/2020
