Insolvencia de una empresa y covid-19: ¿soy responsable por no solicitar el concurso de acreedores?
Como respuesta a la pandemia global producida por la covid-19, el legislador español ha introducido innumerables modificaciones legales, especialmente en sede concursal y en cuanto a la situación de insolvencia de una empresa con el objetivo de proteger la continuidad de las compañías y paliar los efectos económicos de la pandemia.
En el presente artículo, analizamos uno de los principales cambios introducidos consistente en la no obligación de solicitar concurso voluntario hasta el 31 de diciembre de 2021 y sus consecuencias a nivel práctico.
Normativa aprobada durante la pandemia
El surgimiento de la covid-19 prácticamente coincidió con el periodo de entrada en vigor del texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC), de 5 de mayo, cuyo objetivo era reorganizar y aclarar las múltiples modificaciones que había sufrido la regulación del procedimiento concursal durante las últimas dos décadas.
A este contexto de armonización en el ámbito concursal y, por ende, en la regulación de la insolvencia de una empresa, se han sumado las medidas urgentes y modificaciones forzosas realizadas por el legislador como consecuencia de la covid-19:
- El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, introdujo las primeras medidas dirigidas a reducir los efectos de la crisis sanitaria en la viabilidad de las empresas, interrumpiendo y aplazando la obligación de solicitar el concurso de acreedores de aquellas sociedades que se encontraban en estado de insolvencia, mientras no cesara el estado de alarma.
- A dicho Real Decreto-ley le sucedieron otros como el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia que, entre otras medidas, aplazó el deber de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020.
- Posteriormente, y ya con la desaparición del estado de alarma, la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente a la covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que mantuvo la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020; el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, que prorrogó dicha medida hasta el 14 marzo de 2021.
- Y, finalmente, el reciente Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, que prorroga dicha obligación hasta el 31 de diciembre de 2021.
Análisis de la normativa
La finalidad perseguida por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, conforme dispone el propio texto, no es otra que: dotar de un margen de tiempo adicional para que las empresas que están pasando por mayores dificultades como consecuencia de la pandemia puedan restablecer su equilibrio patrimonial, evitando una innecesaria entrada en concurso y posterior insolvencia de una empresa.
A la vez que, en base a lo que establece esta misma norma: evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado […], con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo.
Ahora bien, por nuestra parte entendemos que la voluntad del legislador no es eximir al empresario durante este periodo de cualquier responsabilidad por la insolvencia de una empresa sino, la de dotar a aquellas compañías, que en condiciones normales de mercado tendrían viabilidad, de un margen de tiempo suficiente en el que no se verán sancionadas por no solicitar concurso de acreedores1En esta línea interpretativa, los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona..
A pesar de suspenderse el deber de solicitud de concurso, entendemos que esta suspensión no procede (debiendo solicitarse igualmente el concurso de acreedores) en el caso de que se detecte una situación, actual o inminente irreversible, de insolvencia de una empresa y cuyo aplazamiento hasta el 31 de diciembre de 2021, en aplicación del reciente Real Decreto-ley 5/202, únicamente conllevaría un agravamiento de dicha insolvencia.
En el supuesto de que la situación de insolvencia de una empresa provenga de una situación ya delicada previa a los efectos de la pandemia o que la recuperación una vez finalizada la crisis sanitaria sea improbable, el empresario debe solicitar la declaración de concurso voluntario en el plazo que dispone el TRLC. La omisión de esta obligación legal puede hacer incurrir al infractor en una responsabilidad patrimonial e incluso en su inhabilitación.
Es decir, la decisión de solicitar o no concurso ante una situación de insolvencia de una empresa queda supeditada a un análisis riguroso por parte de la propia entidad realizado por el propio empresario y/o el órgano de administración. En dicha evaluación, se debe identificar si la insolvencia de una empresa es temporal provocada a causa de la covid-19, que desaparecerá una vez superada este momento de crisis, o si, por el contrario, la situación de insolvencia persistirá.
El empresario tiene el deber de comprobar si la empresa tiene o tendrá, una vez superada la pandemia, un valor en funcionamiento superior al valor de liquidación en el momento de realizar el análisis.
De conformidad con los artículos 444 y 445 TRLC, y como novedad respecto al anterior texto, pueden verse afectados por la insolvencia de una empresa no sólo los administradores, de hecho o de derecho, sino también los directores generales u otros altos cargos que ostenten dicho puesto en los dos últimos años.
Esto es, la no solicitud de declaración en concurso de acreedores no sólo puede conllevar la declaración de responsabilidad (concurso culpable) de los administradores societarios, de hecho o de derecho, sino también de los directores generales así como de cualquier cómplice, es decir, aquel que con dolo o culpa grave ha cooperado en la realización de actos que han servido para calificar como culpable el concurso2Sentencia del Tribunal Supremo 5/2016, de 27 de enero (Rec. 1439/2014),: “[S]on cómplices del concurso culpable las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como tal”..
Conclusiones ante la insolvencia de una empresa
En definitiva, en el contexto económico y legal marcado por la covid-19 en el que nos encontramos, para saber si ante una situación de insolvencia de una empresa actual o inminente debes presentar concurso voluntario, hay que realizar un análisis de la viabilidad de tu empresa.
Atendiendo a la voluntad del legislador, en el supuesto de que la evaluación concluya que se debe a una situación temporal y transitoria producida por la pandemia, estará eximido de presentar concurso hasta el 31 de diciembre de 2021, teniendo hasta entonces como margen para restablecer su margen patrimonial.
Sin embargo, en el supuesto contrario, si se determina que existen otros factores no relacionados con la covid-19 y el impacto de la pandemia que han provocado el estado de insolvencia de una empresa, o que la situación de insolvencia, aun estando causada por los efectos de la situación actual, resulta insalvable, es obligatorio presentar concurso voluntario de acreedores en el debido plazo para evitar incurrir en responsabilidad.
* Un artículo de Ferran Maluquer de Motes Porta y Marcel Mir Teijeiro.
Además de participar de forma activa en distintos seminarios de contratación mercantil y litigación Civil, obtuvo el master en derecho concursal por el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona. Es Administrador concursal con la llevanza de multitud de procedimientos concursales, acumulando una gestión de más de 250M € de deuda pasiva y más de 1.000 acreedores, y con más de 8 años de experiencia.
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