“Marketing intangibles”: ¿Jaque al modelo de distribución?
Se está hablando mucho del Programa de la OCDE sobre Retos Fiscales de la Digitalización de la Economía y del impacto que puede tener en los modelos de negocio novedosos que han venido apareciendo los últimos 10 años, todos ellos con un fuerte componente tecnológico y con características comunes como son la mera presencia “virtual” en los mercados (“market jurisdictions”), sin necesidad de disponer de filiales, pero a su vez con una alta potencialidad de generar ingresos en los mismos (“scale without mass”).
La aprobación final del programa por parte de la OCDE está prevista para Enero 2020 y habrá que ver de entre las diversas medidas concretas recogidas en los dos paquetes globales propuestos (el primero relativo a nuevas normas de localización de beneficios y el segundo centrado en el establecimiento de una regla global anti-elusión), cuáles de ellas siguen adelante y finalmente son desarrolladas por la OCDE e implementadas por los diversos países, de lo que daremos también buena cuenta en este portal. En cualquier caso, su impacto no podrá será antes de 2021 o 2022, por lo que hablamos de un futurible.
Poco se dice, sin embargo, de los denominados “marketing intangibles”, característicos también de los modelos de negocio más digitalizados, y mucho menos sobre cómo afecta a los modelos tradicionales de distribución comercial.
En efecto, si bien el programa de la OCDE sitúa a estos intangibles comerciales como eje central de alguna de sus medidas (ej. Modified Residual Profit Split method), lo cierto es que ya formaron parte del conocido Plan BEPS de la OCDE de 2013 y vienen recogidos en las Directrices sobre Precios de Transferencia publicadas por esta organización en 2017, de ahí que estamos hablando de presente.
Como tales cabe entender a “todo intangible relacionado con actividades de marketing, que ayude en la explotación comercial de bienes y/o servicios, y tenga un importante valor promocional para los mismos (p. 27)”. A modo de ejemplo, las citadas Directrices mencionan a las tradicionales marcas, nombres comerciales y listas de clientes, pero también a las “relaciones comerciales con clientes” así como los datos de clientes o sobre mercados concretos.
Como puede verse, la anterior definición va más allá de los modelos de negocio más digitalizados y afecta claramente a las estructuras clásicas de distribución comercial matriz-filiales, en especial cuando estas últimas tienen un perfil de riesgo limitado y se remuneran con una comisión o margen sobre ventas estable pero generalmente bajo.
En estos casos, la pregunta que los últimos años vienen haciendo ya muchas administraciones tributarias de países tradicionalmente receptores de filiales es ¿en qué medida la filial comercializadora está contribuyendo a la generación de esos intangibles comerciales y, por tanto, debería ser también remunerada por ello?
La respuesta a esta pregunta viene determinada por la clara diferenciación de las funciones que realice la filial y la matriz. En concreto y como indicó la OCDE en su Consulta de marzo 2019 (ap.35) en la medida que quede “demostrado” que las funciones de definición, control y desarrollo de dichos intangibles vienen establecidas y se gestionan desde la matriz, el retorno ligado a aquéllos será atribuible a ésta.
Sin embargo, en la mayoría de casos el expediente fiscal acaba con un ajuste de Precios de Transferencia por exigencia de una rentabilidad o comisión mayor a favor de la filial, por su supuesta contribución adicional a la generación de clientes, relaciones comerciales o promoción de la marca. Y es que la trazabilidad y prueba de funciones y riesgos entre empresas no es fácil y menos bajo estructuras o maneras de hacer no actualizadas.
En definitiva, la problemática fiscal ligada a los denominados “marketing intangibles” ya está aquí, es anterior al programa actual de la OCDE y su inclusión en el mismo sólo va a acentuar su impacto. Se impone por tanto la necesidad de realizar una revisión de las estructuras tradicionales de distribución matriz-filiales en aras a implementar las medidas de corrección y procesos de control necesarios para adaptarse a los nuevos estándares y reducir el riesgo fiscal de ajuste.
