Operaciones financieras intragrupo: directrices finales OCDE (I)
Mayor justificación y documentación de las operaciones, criterios de fijación de rating crediticio y cálculo de tipo interés, reglas finales para el cash pooling y muchas otras novedades.
El pasado 11 de febrero la OCDE publicó su esperado informe final sobre operaciones de financiación11 (en adelante, “el Informe”) que, vaya por delante, no sólo supone la introducción de algunas novedades relevantes, sino sobre todo la clarificación y sistematización de unas reglas que la mayoría de especialistas aplicábamos pero que en general no se recogían en norma o instrumento de soft law alguno.
En el presente blog nos centraremos en las reglas comunes que fija el informe para la validación de las operaciones de financiación para, en una segunda entrega, comentar los aspectos relativos al cash pooling y las garantías y, finalmente en una tercera, tratar el tema de los seguros cautivos.
El Informe claramente apuesta por la “correcta” delimitación de la operación, abriendo la puerta a la recalificación total o parcial de las operaciones de financiación (como capital u otra operación) si los términos de éstas no casan con los criterios que plantea el propio documento. En este sentido, si bien es cierto Informe recoge los indicadores clave para valorar cuándo se puede dar esa circunstancia (ej. ausencia de una fecha fija de reembolso, cómo se defina la obligación de pago del interés o la capacidad de asumir los pagos, entre otros), no lo es menos que de nuevo aparecen supuestos muy extremos en los que más que delimitar correctamente una operación se podría hablar de “crear” la misma, como veremos al hablar de las garantías.
Se produce un aumento significativo de la justificación y documentación de las operaciones financieras intragrupo, debiendo incluir cuestiones como el detalle y explicación sobre la selección el rating crediticio, todo el proceso de fijación del tipo de interés, la política de financiación del grupo o las sinergias del cash pooling, entre otras. Por consiguiente, los criterios seguidos hasta la fecha en las documentaciones de operaciones vinculadas y en los contratos, han quedado claramente superados.
Para la fijación del rating crediticio se deberá partir siempre del individual de la entidad prestataria, pero se deja claramente la puerta abierta a que se tenga en consideración el rating del grupo, cuya incidencia, aunque sea implícita, se reconoce. En este sentido, cuanto más vinculación, peso y relación tenga una entidad con su grupo, mayor dependencia tendrá aquélla de este y, por tanto, más justificado será el que se atienda también al rating del grupo.
En la determinación del tipo de interés se apuesta rotundamente por el Precio Libre Comparable como método principal, es decir, por la obtención de un comparable directo de “transacciones” de mercado (no estadísticas), bien sea este “externo” (obtenido a través de bases de datos de préstamos reales), “interno” (ej. un préstamo que la misma empresa u otra del grupo firme con terceros en condiciones similares), o “la remuneración fijada en otras operaciones “ (emisión de bonos de empresa, bonos convertibles, pagarés, etc..). Por el contrario, no se admite como referente válido el tipo medio de interés que paga el grupo por su financiación externa y, por ende, tampoco el coste medio de financiación del grupo, si bien con el matiz que indicamos a continuación.
En ausencia de comparable directo de mercado y como métodos subsidiarios el Informe establece el Coste de Financiación en que incurre el prestamista para proveer los fondos al prestatario y la utilización de Modelos Económicos que para determinadas industrias serían aplicables. Sin embargo, las dudas y reticencias sobre la fiabilidad de estos métodos que reconoce el propio Informe nos lleva a la conclusión de la apuesta clara por el método principal, que es el recomendable si se busca un mínimo de seguridad jurídica.
Finalmente, se niega la consideración de comparable válido a las ofertas o cartas bancarias y se mencionan los CDS como fórmula para calcular la prima de riesgo, pero de nuevo con las salvaguardas pertinentes por la alta volatilidad de estos referentes y porque pueden incluir otras consideraciones más allá del propio riesgo.
Otra cuestión destacable a mencionar es el hecho de que en el análisis de este tipo de operaciones se debe tomar en consideración tanto la posición del acreedor como la del deudor y, en relación a este último, de nuevo adquiere fuerza el análisis sobre la existencia de alternativas más favorables, de modo que aun cuando las condiciones fijadas puedan considerarse objetivamente “de mercado”, la razonabilidad de la misma puede quedar en entredicho si se identifican opciones claramente mejores para el prestatario.
Se confirma igualmente la relevancia de entender y analizar cómo se financia el grupo, su estructura de financiación y la del propio sector donde opera el grupo, lo que implica dejar atrás los típicos análisis aislados de la operación que tantos problemas han conllevado en comprobaciones actuales. Por lo demás y ya en el seno del análisis económico y funcional de la transacción, destaca como novedad el énfasis que el Informe otorga a una visión dinámica y no estática de la operación, en el sentido de exigir tanto al prestamista como al analista, una revisión periódica de las condiciones de la operación, del prestatario y del mercado, lo que exigirá también una actualización mayor de la documentación de Precios de Transferencia.
En definitiva, se impone la necesidad de (i) revisar la operativa de financiación intragrupo para adecuarla a los nuevos criterio y evitar riesgos, (ii) actualizar los diversos contratos que recogen las operaciones y (iii) reforzar y ampliar la documentación de Precios de Transferencia de estas operaciones.
1.Transfer Pricing Guidance on Financial Transactions: Inclusive Framework on BEPS Actionas 4, 8-10, OECD.
