Garantías financieras intragrupo: directrices finales OCDE (III)
Elevado riesgo de recalificación de las garantías, la incidencia de la asociación pasiva, métodos de valoración y otras cuestiones.
Seguimos dando nuestra opinión crítica sobre el informe de la OCDE en operaciones financieras. Tras el anterior post centrado en el cash pooling, en esta tercera entrega comentaremos los apartados del Informe que inciden en las garantías financieras intragrupo.
La problemática del otorgamiento de garantías financieras entre empresas del grupo gira principalmente en torno a la posibilidad (el Informe utiliza el verbo may) de que en los casos en los que dicha garantía tenga como efecto no solo un mejor tipo de interés para la entidad garantizada sino además mayor importe de financiación, las agencias tributarias puedan recalificar ese “extra obtenido” como una operación financiera entre el banco y la entidad garante, de una parte, y una aportación de capital de esta última a la entidad garantizada-prestataria, de otra.
Lo anterior acarrearía dos consecuencias a efectos fiscales y de Precios de Transferencia:
- Solo serían deducibles los intereses pagados a la entidad financiera sobre la parte del préstamo que se considera como tal, pero no sobre el “extra” de fondos obtenidos gracias al aval o garantía de la otra entidad del grupo.
- En aras a calcular el importe del precio (fee) por la garantía, solo aplicaría sobre la parte considerada préstamo.
En mi opinión, la premisa de la que parte esta supuesta potestad recalificadora se contradice con otras que fija el propio Informe en apartados anteriores y, además, entendemos que su aplicación por parte de las agencias tributarias carecería de suficiente fundamentación jurídica, razón por la que, en definitiva, abogamos por su no aplicación.
En efecto, si atendemos al apartado 10.161, se da a entender que el objetivo principal del negocio jurídico en que consiste el otorgamiento de garantías es el de posibilitar al garantizado un tipo de interés mejor ante el banco, reduciendo por tanto sus costes de financiación, de modo que cuando lo que se consigue no es eso o no sólo eso, sino el acceso a mayor importe de préstamo, concluye el Informe que se está ante otra operación que debe delimitarse correctamente. Sin embargo, lo anterior es contradictorio como decíamos con los apartados iniciales de la misma Sección D.1.2 del Informe, en los que claramente se reconoce que la garantía financiera debe incidir en las condiciones de la financiación a otorgar al garantizado-prestatario, quien debe recibir un beneficio por ello en términos de (i) mejor tipo de interés y/o (ii) mayor importe financiado por el banco. Pero es que, además, el Informe parece desconocer que en el tráfico mercantil es muy habitual que las empresas paguen a otras entidades independientes por garantías que le permitan precisamente “acceder” a la financiación bancaria (que mejor referente “independiente” que ese).
Se plantea también un problema de base legal en la aplicación de dicha medida por parte de las agencias tributarias, por cuanto, en mi opinión, no se podría fundamentar aquélla en que “económicamente” es la operación real que subyace y que, por tanto, responde a una correcta delimitación de la misma a efectos de Precios de Transferencia. En efecto, primero porque no es así, dado que como decíamos en el párrafo anterior, el otorgamiento de garantías para “acceder” a financiación es del todo habitual en el tráfico comercial. Y segundo, por cuanto el principio de calificación jurídica del artículo 13 LGT precisamente lo que indica es que: “Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado…”, y es claro que jurídicamente lo que tenemos aquí es, de una parte, un contrato de préstamo entre banco y prestatario y, de otra, un contrato de aval u otra garantía entre otra empresa del grupo-garante, el prestatario-garantizado y el banco.
En definitiva, no cabe una delimitación de las operaciones ajena a la “realidad” fáctica y económica de las mismas, una cosa es delimitar las operaciones y otra bien distinta es crearlas o retorcerlas a conveniencia.
Otra cuestión interesante que aborda el Informe es el relativo a los beneficios derivados de la asociación pasiva, es decir, aquellos supuestos en los que no hay una obligación legal de otra entidad del grupo frente al banco prestamista y a favor de la prestataria, pero que igualmente esta última se beneficia de la pertenencia al grupo en términos de lograr mejores condiciones o simplemente poder acceder a la financiación. En estos casos, no habrá operación vinculada ni, por ende, exigencia de retribución por garantía.
Una novedad es la mención a la exigencia de que la entidad garante tenga capacidad financiera para asumir sus potenciales obligaciones en caso de impago por parte de la entidad garantizada, mención que, no por obvia, es importante el que se haga y además es coherente con el espíritu de las Directrices 2017. Destaca también el que se admita que no siempre la entidad garante deba tener un mejor rating crediticio que la entidad garantizada-prestataria, aunque sería lo lógico se reconoce, por cuanto el banco también puede haberse fijado en los activos de la entidad garante y no tanto en su rating crediticio.
Finalmente, se trata de forma sistemática la cuestión relativa a los métodos de valoración y cálculo de la retribución por la garantía, detallando uno a uno las diversas opciones existentes, lo que es de agradecer y aporta claridad. A este respecto, el Informe se decanta firmemente por el método del Precio Libre Comparable (PLC), es decir, por la identificación de transacciones comparables internas (otras garantías recibidas por la propia entidad o por otras del grupo) o externas que reporten un valor de mercado, si bien reconoce también las dificultades de encontrar suficiente información fiable, lo que impedirá la mayor de las veces en la práctica la aplicación de este método. Con relación a las restantes opciones, más que de una transacción comparable de mercado el Informe reconoce que se está ante metodologías que aportan una conclusión sobre la razonabilidad del precio fijado, bien para el prestatario (método del rendimiento) bien para el garante (método del coste), bien considerando el capital recibido (método del capital support) o las pérdidas potenciales en caso de impago (método de la valoración de las pérdidas esperadas).
Concluyendo, más allá del PLC todas estas opciones son válidas por lo que en caso de no hallar el comparable interno o externo directo de mercado, la decisión sería aplicar cualquiera o varios de los restantes métodos en aras a justificar lo mejor posible la razonabilidad del importe pagado por la garantía.
