Contratos fijos discontinuos, regulación y situación tras un año de aplicación de la reforma laboral en materia contractual
1. Introducción
En diciembre de 2021 fue publicado el “Real Decreto Ley 32/2021 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo”, entrando en vigor en marzo de 2023 en materia de contratación temporal y contratos fijos discontinuos, siendo la voluntad del legislador la reducción de la contratación temporal, dándole un importante protagonismo al contrato fijo discontinuo a fin de establecer vinculaciones laborales más estables y ampliando las posibilidades para poder realizar contratos fijos indefinidos, que dejaron de estar limitados para las actividades de carácter cíclico y previsible, pudiendo suscribirlo en actividades imprevisibles y según las necesidades oscilantes de las actividades.
Ante esta posibilidad y la reducción de los supuestos de contratación temporal ha hecho que muchas Empresas hayan empezado a hacer uso de dicho sistema de contratación, pero de forma menos genérica a lo esperado, por las dificultades e inseguridades que este tipo de contrato conlleva, como son la acreditación de los motivos de los contratos fijos discontinuos por actividades imprevisibles, los riesgos de la ampliación del periodo de actividad, los riesgos de la falta de llamamiento por inactividad, todo ello motivado principalmente por la dificultad de las empresas de poder realizar previsiones de las necesidades en materia contractual ante la inmediatez de las necesidades de los mercados, etc.
Sin embargo, si bien antes era utilizado única y exclusivamente por las Empresas con actividades de carácter cíclico, tras la reforma laboral, este contrato se ha incorporado dentro de las posibilidades de contratación de todo tipo de empresas.
2. Operativa del Contrato Fijo-Discontinuo
Como novedad tras la nueva regulación, ha sido principalmente la ampliación de la posibilidad de uso de este tipo de contrato, tanto a actividades cíclicas como a actividades oscilantes sin que se repita de forma regular. Además, se da protagonismo a los Representantes de los Trabajadores, así como a los convenios colectivos, pudiendo regular aspectos sobre este tipo de contratos, etc.
A fin de conocer este tipo de contrato indefinido debemos tener en cuenta en que supuestos puede suscribirse, así como la forma de realizarlo.
2.1.- Contrato de Trabajo
Tal como hemos dicho, dichos contratos de trabajo pueden ser suscritos para diversos supuestos:
- Actividades estacionales o actividades de temporada. Las cuales tienen una fecha conocida de inicio y fin de la actividad. Este tipo de contrato es el que existía con anterioridad a la reforma laboral, siendo el contrato fijo discontinuo clásico, en el que se establece la “duración” del contrato de forma expresa y cada año la Empresa procede al llamamiento en el mismo periodo.
- Actividades de prestación intermitente con periodos de ejecución determinada. En este tipo de contrato la fecha de inicio y fin es aproximado, pudiendo variar el periodo de prestación efectiva según la necesidad empresarial, existiendo una estimación para establecer el periodo de actividad, pero no constituyendo un “pacto de duración mínima” de obligado cumplimiento.
- Prestación de servicios vinculados a contratas o subcontratas. La norma establece que en este caso el convenio colectivo puede establecer el periodo mínimo de inactividad, y en su defecto establece un periodo de inactividad de 3 meses. En caso de superar dichos periodos de inactividad se entenderá que el contrato es fijo ordinario.
- Utilización por parte de las ETT. La norma establece expresamente la potestad de uso de ese tipo de contrato a las ETT. Sin embargo, la existencia de la relación laboral con carácter fijo discontinuo entre la ETT y el Trabajador no exime a la Empresa usuaria de la necesidad de existencia de una causa temporal que justifique la contratación del trabajador a través de la ETT.
Dichos contratos deben estar suscritos por escrito y deben establecer los periodos de actividad en los que el trabajador deberá estar disponible para llevar a cabo la prestación de servicios fruto de dicho contrato, así como la jornada y distribución horaria.
2.2.- Llamamiento
En el contrato de trabajo se establece el periodo de actividad, si bien puede ser aproximado o con fechas determinadas, teniendo la obligación de comunicar al Trabajador la reincorporación al puesto de trabajo.
Llegado el momento la Empresa debe realizar el llamamiento de los trabajadores, y en caso de existir varios trabajadores fijos discontinuos, debe realizarse el llamamiento según el criterio objetivo fijado por la Empresa. El llamamiento es obligatorio, aun cuando la Empresa tenga constancia que el Trabajador se encuentre en situación de Incapacidad Temporal.
El llamamiento debe hacerse por escrito, pero actualmente la jurisprudencia prevé la posibilidad de hacerlo por cualquier medio escrito (email, whatsapp, mensaje de texto) estableciendo en dicha comunicación escrita claramente la obligación de incorporación al puesto de trabajo (SAN 5 de diciembre de 2022).
Una vez comunicado el llamamiento la falta de incorporación sin causa justificada puede entenderse como baja voluntaria.
En el caso de llegar el periodo de actividad señalado en el contrato y no se proceda a realizar el llamamiento, (sin que la Empresa haya comunicado o justificado que el llamamiento se realizará posteriormente), el Trabajador puede instar la acción por despido, en el plazo de 20 días desde la fecha en la que debía realizarse el llamamiento, al entenderse que la Empresa ha procedido a incumplir con la obligación de incorporación y por ello ha procedido al despido.
Una de las mayores conflictividades existentes es desde cuando puede instarse la acción y que tipo de acción puede interponerse, habiendo sido el criterio mayoritario que la acción debe ser la de despido, contando con un plazo de caducidad de 20 días, debiendo instarse desde el conocimiento de la falta de llamamiento, y no desde la finalización del periodo de actividad.
Además, no puede procederse a la solicitud de la extinción del art.50 del ET por falta de cumplimiento de las obligaciones que se derivan del contrato de trabajo. (STS 10 de enero de 2023, STS de 13 de diciembre de 2022, STS 19 de octubre de 2022 ).
2.3.- Periodo de inactividad flexible
Según la nueva regulación, si bien en los contratos de actividad cíclica es conocido el inicio y fin, el resto de contratos fijos discontinuos son flexibles por cuanto las fechas de inicio y fin de la actividad son aproximadas, pudiendo hacer los llamamientos según las necesidades de la Empresa.
Durante los periodos de inactividad el Trabajador tendrá derecho al percibo de la prestación de desempleo, siempre que haya meritado los derechos para ello.
Tras la nueva regulación, siendo actualmente la formación un pilar importante en las empresas, el Trabajador fijo discontinuo tendrá la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional.
2.4.-Importancia de la Negociación y papel de los Representantes de los Trabajadores
La previsión actual normativa ha dado protagonismo a la negociación colectiva, así como a los representantes de los trabajadores en materia de contratos fijos-discontinuos, como son:
2.4.1 Debe regularse por convenio colectivo o acuerdo de empresa:
- Criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas.
- Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad.
- La celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.
- Podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.
2.4.2. Debe informarse a los Representantes de los trabajadores de lo siguiente:
- Un calendario con las previsiones de llamamiento anual, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.
- La existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario (la Empresa también deben informar a los trabajadores fijos discontinuos).
Por ello, parte de la materia de los contratos fijos discontinuos está incluyéndose en algunos de los convenios colectivos que han sido negociados con posterioridad a la publicación y entrada en vigor de la nueva norma.
2.5.-Antigüedad
Los Trabajadores fijos discontinuos deben ostentar el reconocimiento de sus derechos laborales en igualdad de condiciones que el resto de trabajadores.
Por ello, es numerosa la jurisprudencia al respecto, y así lo ha recogido el legislador, reconociendo a dichos trabajadores expresamente en el art. 16.6 “que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia”.
Así pues, todos los conceptos salariales y derechos que se meriten en virtud de la antigüedad deben tenerse en cuenta según la fecha de inicio de actividad y no según los periodos de prestación efectiva.
Sin embargo, a efectos del cálculo de la indemnización de despido se deberá tener en cuenta el “tiempo de servicio”, debiendo computarse únicamente los periodos de actividad efectiva (STS 30 de julio de 2020).
3. Acciones de Inspección de Trabajo
Inspección de Trabajo ha iniciado acciones, dentro del “Plan de choque contra el fraude en la contratación para el ejercicio 2023”, en el cual hemos podido comprobar que se están llevando a cabo revisiones de los contratos de trabajo fijos discontinuos, analizando los periodos de actividad existentes.
En dicha campaña, las Empresas revisadas que tenían contratados a trabajadores mediante contrato fijo discontinuo y que los periodos de actividad superaban los 18 meses en periodos de 24 meses, con independencia de los contratos de trabajo suscritos con anterioridad al contrato fijo discontinuo, han sido requeridas para que llevaran a cabo la conversión a contrato indefinido ordinario.
Si bien en esta primera fase de la campaña no se ha entrado a valorar los motivos de dichos contratos fijos discontinuos, sí que se ha analizado las duraciones máximas de actividad, pero sin valorar si los contratos previos eran de interinidad, o cualquier otro motivo, siendo una revisión automática, dando la posibilidad de la conversión a indefinido ordinario sin que vaya asociado en dicho primer requerimiento sanción alguna por fraude de ley.
Aunque la Ley no establece una duración mínima del periodo de inactividad, Inspección de Trabajo ha asimilado la limitación legal prevista en los contratos fijos discontinuos para contratas o subcontratas, estableciendo un periodo mínimo de inactividad de 18 meses en un periodo de 24 meses requeridos (3 meses anuales).
4. Conclusión
Después de un año desde la nueva regulación y la ampliación de los supuestos de los contratos fijos discontinuos, podemos afirmar que dichos contratos son una solución para ayudar a las Empresas a tener una mayor flexibilidad para poderse ajustar a sus periodos de valles y cumbres de actividad, siendo ésta la voluntad del legislador.
Sin embargo, la falta de previsión de las actividades productivas, y las dificultades de la operativa del contrato, como son (i) la necesidad de prever y aportar un calendario anual de llamamiento, (ii) la finalización del contrato y posterior llamamiento del trabajador que en numerosas ocasiones conlleva conflictividad, (iii) la incertidumbre en cuanto a las acciones de la administración frente a estos nuevos contratos fijos discontinuos, han dado lugar a que muchas Empresas no se sientan cómodas con la realización de los contratos fijos discontinuos.
Dicho tipo de contrato no genera confianza por su difícil operativa, la confusión en muchas ocasiones con otros tipos de contrato (contratos temporales indefinidos, contratos indefinidos ordinarios cuando los periodos de actividad son fluctuantes), y otras dificultades como es el abandono del puesto de trabajo de los Trabajadores con mejores cualidades que obtienen un trabajo de carácter indefinido durante los periodos de inactividad.
Por ello, aunque el legislador ha intentado dotar de medios para poder incrementar el uso de dichos contratos de trabajo, su complicado sistema de contratación hace que no sea un contrato atractivo para muchas empresas.
Si quieres estar al día de todas las novedades relacionadas con este sector, no te pierdas nuestra nueva Newsletter de Derecho Laboral.
Máster en Derecho Laboral en Centro de Estudios Financieros.
Miembro ejerciente del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona.
Abogada del Área Laboral de Forvis Mazars Tax & Legal.
Cuenta con una experiencia de más de 23 años asesorando y representando a empresas y grupos de empresas –nacionales e internacionales– en todos los aspectos relacionados con el derecho individual y colectivo de trabajo, políticas de empleo, reestructuraciones de plantillas, alta dirección y otras relaciones laborales especiales, así como asistiendo y representando los intereses de las mismas ante los distintos tribunales de la jurisdicción social, en sus distintas instancias.
