Precios de transferencia: ¿Jaque al cash pooling?
La Agencia Tributaria ha iniciado una campaña de inspección en la que cuestiona aspectos usualmente clave del cash pooling
1.INTRODUCCIÓN
Los grupos multinacionales vienen utilizando estructuras de financiación a través de cash pooling desde hace décadas, con el objetivo primordial, que no debe olvidarse, de gestionar de forma eficiente las necesidades de tesorería en el seno del grupo, mediante el aprovechamiento de los excesos de liquidez que puedan tener algunas entidades partícipes y que se usan precisamente para financiar, a través del pool, a otras que están en situación contraria.
De esta forma, el grupo en general obtiene ahorros en costes de financiación, así como administrativos, al centralizar en una sola entidad la gestión y firma de los acuerdos de financiación. Por su parte, las entidades partícipes del cash pooling colocan en el pool sus excesos de tesorería a cambio de un interés acreedor, mientras que las entidades receptoras de fondos lo pagan deudor; la remuneración de la entidad líder del pool puede ser de diversas formas, como son por la diferencia entre tipos aplicados o simplemente mediante la asignación de un margen de beneficio sobre la actividad o servicio que presta, ello dependerá de su rol en el sistema, es decir, de las funciones y riesgos que asuma en el mismo, siendo éste uno de los aspectos en los que ha puesto interés la Inspección.
Por sus características, el tipo de cash pooling atacable por antonomasia por la Inspección es el conocido como physical cash pooling, por implicar la transferencia física de las tesorerías de los partícipes al pool gestionado por la entidad líder. Dicha transferencia se puede hacer sobre la totalidad del exceso o posición neta (“zero balance”) o sobre la parte que exceda un determinado saldo mínimo que se fija conforme a unos parámetros propios (“target balancing method”). Esta tipología de cash pooling es el más habitual dentro de la Unión Europea, por el efecto positivo que genera la inexistencia de retención sobre los intereses que permite la Directiva comunitaria. La otra modalidad de contrato, el conocido como notional cash pooling, es más propio de zonas donde la exigencia de retención sobre los intereses y/o transferencia de capitales hace que adquiera mayor relevancia un sistema en el que precisamente no se da la cesión de los capitales propia del primero ni, por tanto, la generación de financiación intragrupo, razón por la que levanta menor interés de las haciendas públicas.
2. ¿Qué cuestiona la inspección?
Vaya por delante que la casuística es muy amplia y que ciertamente uno se ha encontrado con supuestos en los que inequívocamente el sistema de cash pooling implementado presentaba algún aspecto que claramente ponía en duda la “racionalidad” o “coherencia económica” de aquél, como comentaremos en el punto siguiente de este artículo. Sin perjuicio de lo anterior, sí se pueden sustraer de todos los casos unos mínimos comunes denominadores que sí o sí la Inspección suele plantear. Anunciamos los más relevantes a continuación.
2.1 Enfoque del análisis no aislado
Este punto es el que más directamente afecta a los profesionales y a cómo se han venido validando tradicionalmente este tipo de operativas. En efecto, nos encontramos de nuevo ante la evolución de los estándares en materia de análisis y documentación de los Precios de Transferencia, de una fase pre BEPS en la que el enfoque era más automatizado y desligado de la operativa de facto, a la actual (post BEPS) en la que el nuevo escenario fiscal internacional obliga a realizar un análisis más ligado a la realidad fáctica y económica de la operación y de las entidades intervinientes (el concepto de delineation of the transaction por el que claramente abogan las nuevas Directrices de la OCDE)
¿Y a qué nos lleva lo anterior? O mejor dicho, ¿en qué se traduce al menos para la Inspección? En la exigencia de un análisis que (i) no suponga la desconexión total entre las posiciones acreedoras y deudoras y (ii) tampoco implique el análisis aislado de cada entidad partícipe, como entes desconectados el uno del otro y ajenas a la operativa y presencia del grupo.
Salvando las distancias, lo anterior no es nuevo, son por decirlo de modo llano, “los nuevos aires” que recorren el actual escenario de los Precios de Transferencia en la era post BEPS y que ya se han podido ver en los diversos casos judiciales promulgados por la UE (en especial el de FIATC) o más recientemente en resoluciones judiciales como la del caso CHEVRON, ya comentada en este blog.
Por tanto, todo parece indicar que para la Inspección, el tradicional análisis aislado de tipos acreedores, de una parte, y de tipos deudores, de otra, y que adornan el 99% de las documentaciones sobre Precios de Transferencia de las empresas está claramente en entredicho y ya no es fiable.
En nuestra opinión, no se puede aplicar la misma vara de medir en todos los casos ni rechazar tajantemente el enfoque de análisis tradicional, si bien debemos reconocer que los nuevos estándares sí imponen un análisis más cohesionado de las posiciones deudores/acreedoras y conectado con la realidad de las partes, pero ello no se debe interpretar en el sentido de que no se pueda seguir utilizando información estadística de mercado o herramientas de cálculo de rating crediticios para validar este tipo de transacciones.
2.2. La asimetría de tipos
Con base a la misma exigencia de conexión entre posiciones deudoras y acreedoras que antes comentábamos, así como el rechazo al análisis aislado de cada una de ellas, la Inspección cuestiona la asimetría de tipos de interés aplicados, en especial cuando la misma es importante. En efecto, nos encontramos en la mayoría de casos ante la exigencia de un mismo tipo de interés acreedor y deudor, con base a la afirmación de que la entidad líder no suele ser una entidad financiera propiamente dicho, por lo que no puede exigir tipos elevados como si de un banco se tratase. Por el contrario, resulta llamativo como en lo que se refiere a los tipos de interés acreedores a pagar a las entidades partícipes con saldo neto positivo frente al pool, la posición de la Inspección no es siempre tan taxativa, argumentando en ocasiones que una entidad independiente exigiría cobrar más de lo que obtendría de una inversión libre y directa en productos financieros ajenos al grupo.
De nuevo la casuística es muy amplia en estos casos y si bien es cierto que una gran asimetría entre los tipos aplicados debería estar muy bien justificada, no es menos cierto que puede argumentarse que la igualación de tipos tampoco responde a lo que comparativamente hablando reflejaría un precio de mercado. Y es que la gran dificultad de estos sistemas de financiación intragrupo está en que en esencia sólo se pueden dar en el seno de grupos multinacionales, no entre independientes, lo que significa que se debe atender a la lógica global que subyace tras el cash pooling pero considerando también los tipos que aplica mercado. En efecto, el cash pooling conlleva implícitamente unos beneficios para el conjunto pero también individualmente que no pueden obviarse, como son el ahorro en costes de gestión, en comisiones, recursos, etc. así como el acceso a fuentes de financiación de forma más sencilla y factible que yendo directamente al mercado.
De ahí que, en nuestra opinión, sean más que discutibles algunas premisas de la Inspección como son que la entidad partícipe con saldo acreedor debería obtener un tipo de interés mayor que el que obtendría un ente independiente en el mercado y, al revés, la deudora pagar un interés menor que el fijado por el mercado a operaciones de financiación similares. La pregunta es ¿por qué? ¿No se trata de que los precios sean comparables? ¿Por qué una entidad partícipe debería cobrar o pagar más que el mercado? Obviamente de ser posible debería ser así, por cuanto entra en la lógica y racionalidad de un sistema creado en beneficio de todos, pero lo criticable es mantener la máxima como premisa ineludible.
Lo cierto es que tras algunas de estas posiciones defendidas por la Inspección solemos encontrar estructuras de financiación que ciertamente, y dejando de un lado las más ligadas a esquemas de planificación fiscal agresiva, adolecen de falta de racionalidad en algún aspecto relevante, cuestión ésta, la racionalidad, que surge de nuevo como una de las claves de esta problemática, tal y como comentaremos a continuación.
3. Las claves
Sin ánimo de profundizar en cuestiones excesivamente técnicas, tres son las claves de análisis en estos casos, en concreto:
1.- Perfil de la entidad líder
Atendiendo a las funciones y riesgos que ésta asuma y a los activos (en especial monetarios o de capital) que implique, estaremos ante (i) una mera proveedora de servicios de bajo valor, (ii) una entidad de servicios financieros o (iii) ante un ente análogo a una entidad financiera (in-house bank structure), con lo que su remuneración diferirá también de forma análoga a su perfil, así como los riesgos que las entidades partícipes estén igualmente asumiendo. Para ello, se deberá delimitar correctamente (delineation) la estructura de financiación a través del cash pooling con base a la realidad fáctica y económica del mismo, más allá de las cláusulas contractuales.
2.- Racionalidad del sistema
Sigue siendo la palabra “maldita” y de “moda” en Precios de Transferencia, pero indudablemente la de mayor relevancia junto a la correcta delimitación de la operación, es la herencia que nos ha dejado el Plan BEPS de la OCDE/UE y que impregna todo el escenario actual en materia de Precios de Transferencia y fiscalidad internacional. Y no es para menos, por cuanto algunos de los casos analizados reflejan situaciones nada coherentes, como serían aquellas en las que una entidad partícipe mantiene saldos acreedores a largo plazo con el pool, remunerados a un tipo muy bajo, mientras paga intereses más elevados por la disposición de efectivo a corto plazo.
3.- Las sinergias
O mejor dicho, la exigencia o no de compartir con todos los miembros del pool los beneficios que el sistema genera, siendo la clave en este caso el perfil de la entidad líder y la posición que mantienen las partícipes.
4. ¿Y ahora qué?
Estamos ante un nuevo escenario que obliga a las empresas a revisar sus operativas intragrupo para asegurar que están alineadas con los nuevos estándares que se han implantado tras el Plan BEPS. El ámbito puro de la financiación es uno más de ellos, trabajando actualmente la OCDE en la elaboración de un guía específica sobre financiación intragrupo y cuyo retraso se debe en parte por la “revolución” que ha suscitado el rupturista planteamiento de la ATO australiana a raíz del caso Chevron.
Por su parte, el Plan de Control Tributario para 2018 incluye específicamente la comprobación de las operaciones de financiación intragrupo como uno de los focos de atención este año.
En conclusión, tenemos jaque pero ¿habrá mate? No creemos, pero está claro que para eliminar riesgos, los grupos multinacionales deben revisar su estructura de financiación para asegurar que ni ellos ni sus responsables están en falso ante el nuevo escenario normativo.
